韦伯认为，作为传统中国社会主导性价值系统的儒家伦理，以及入世的、与新教苦行精神相对立的适应现实式理性（Rationalismus der Weltanpassung），或者说中庸之道，导致超越性的规范与现实秩序之间失去了必要的张力。

这种做法实际上已经突破了能动司法的底线，因为理论上一般认为，能动司法的范围，只能限定于立案以后，对于立案本身，法院是不应该能动的。在这种背景下，扭转司法作风、转变司法方式似乎是理所当然的事情。

适度强调司法的政治功能、社会效果是必要的。这是一种更为极端的观点，它将中国古代司法行政不分认同为司法能动，显属附会、臆测，把前现代的司法观一下子拉进了后现代。此外，对追赶性法治的国家来说，司法克制有利于培养政府严格守法的意识，有助于在全社会形成规则意识、秩序意识，以及民众对于法律的遵从感和严格的自我约束意识。针对司法衙门作风，提出司法亲民、司法为民、司法便民的主张和要求，应当说都是符合民众的需求的。认为面对正处于不断变革的时代，面对层出不穷的新问题和相对滞后的立法，法官必须以变革的思维，依先进之法理，并考虑社会现实要求，通过判决弥补法律漏洞，纠正僵化、过时的法律对社会进步可能产生的负面影响。

司法应当体现民意，反映民意，服务民意。（二）司法能动主张的可能贡献司法克制主义和司法职业化理论对于司法能动主义的警惕，固然有其合理性。权利推定在社会事实上表现为日常生活中的权利推定和纠纷解决中的权利推定。

所以，市场经济的迅速发展，对个人而言，出现了双重权力：社会权力和国家权力。需要更进一步申论的是：法律理想性和实践性——法律实然化的典型形式，不是按部就班、亦步亦趋地遵循法律的既有规定，而是在法律规定存在缺漏，存在剩余事实时，人们依然真诚地相信法律，并按照（或者至少自以为按照）法律的要求补救法律之种种不足，譬如司法的法律解释、法律推理、法律论证、事实替代、类推适用、法律发现以及法律续造等。不难看出，自治的私人是公共领域存在的前提，私人的参与是公共领域形成的动力。对此，我将在后文稍加展开论述。

那么，对其为何不能推定为义务？因为义务的创设只能由立法主体行使。权利推定，就是要使其纳入法律之中，因此，它是权利推定得以展开的最主要的场域。

作为一套逻辑化的社会秩序之建构体系，法律面对形形色色的社会事实（关系），总试图无所遗漏地规范并调整之。只有订婚的婚姻，在普罗大众看来，才更加正式，并由此形成了一种订婚习惯法。无论经济的市场化、政治的民主化还是社会的多元化，都要求人们以自主、自治和自决的主体身份，参与社会交往活动。 谢晖，广州大学人权研究院教授。

这种普遍的遵循行为本身，已然在事实上完成了归纳，因此，无须人们专门去归纳，就可径直在归纳意义上推定为权利。再如我国西南地区的苗族，是个几乎天天都能找到节日和节庆活动的族群。人们尽量寻求符合法律精神与原则地进行推定，这是权利推定的理想性。笔者认为，任何高尚道德的选择，其实是主体按照权利的一般要求，自治地选择了一种道德义务。

尽管人们不得犯罪和犯罪应受罚，乃是法律规定的最严格的禁令（禁止性义务）和最严厉之惩罚（追责性义务），似乎和法律的其他义务规定没有可比性，但即使法定的其他日常性的义务，无论是禁为的，还是必为的，都意味着法律对主体预设了一种负担，进而也意味着法律通过义务对主体权利做了限制。（二）通过归纳的权利推定众所周知，在逻辑学发展史上，归纳推理虽然晚出，但它奠定了现代科学发现的方法基础。

法律的概念也只有在有意识地去实现法律理念的现实情况下才能够被确定。绝不能因有这种无可适从的法定而阻止人们面对这种规定时，超越克服之的自由行为选择——因为这是面对不良法律时人们对自己的义务。

人的这种主体性，固然是针对全体人类而言的，但其具体落实，只能指向具体的每个个体，是每个个体自我独特性的加总，或者每个主体自我权利要求、行事方式以及合作交往的独特性的加总。因为老辈子就是这么做的，这就为根据习惯规则来推理一切未知事务的规定性提供了逻辑前提。二、权利推定：不仅是理念法未禁止即自由这句这些年格外引人关注的格言，意味着凡法律未规定者，皆可推定为权利。进入 谢晖 的专栏 进入专题： 权利推定 剩余事实 。那么，究竟根据什么对剩余事实进行权利推定？一言以蔽之，要根据事实的规定性。签订婚约订婚或口头约定婚约，在人们心目中，已然被推定为婚姻当事方及其家庭的一项权利。

因此面对法律的模棱两可，社会主体也不能因之在这种规范事实面前止步不前，无所作为，反之，应按照自己的理解或者参照其他社会规范的理解选择其行为。相反地，法律应该以社会为基础。

倘若公权主体或他人强制性地将其推定为义务，所导致的结果反而是对义务法定论的违反。如用来救济法律规定与社会事实背道而驰的法律方法——事实替代。

四、权利推定的逻辑方法权利推定，乃是根据一定的逻辑原理，对法律未明确或被法律所漏列的剩余事实，直接推定为权利的思维和技术过程。其二，个案的实质合理替代了普遍的程序正义，也替代了类案类判的公正原则，程序不存、公正不再，法律不成为法律。

所谓斟酌推定，是指对这类地方性事实，法律未做规范化处理时可斟酌法律原则和精神予以处理。这种权利推定，也可一分为三：1.普遍事实的当然推定所谓普遍事实，是由人类普遍需要决定的事实。这里涉及公权主体所要求的道德的普遍性问题。固然，这些习惯权利或事实权利未必完全符合法律的原则和精神，对此，在权利推定时需要认真甄别，并对明显违背法律原则和精神的相关习惯权利，至少不能在公权主体——行政调解和司法中做权利推定，但在私人的权利推定中，又未尝不可。

显然，那不但非公权主体的宗旨所在，而且是其要坚决反对并依法制裁的。1.社会裁定中的协商推定社会纠纷是社会关系的紊乱状态，是对正常生活——无论日常生活还是非日常生活秩序的打乱，因之，可以称其为非正常社会关系。

这被一般地称之为行政调解。例如，当权利推定以既有的道义、法律和习惯规范为前提，即以已知权利为前提时，势必会用到以这些规范化的已知权利作为大前提，以剩余事实作为小前提进行推论的演绎推理。

其二，法律未定的剩余事实，更易产生纠纷。这种权利推定的需要和事实，在实践中已然广泛存在。

除非一种事实的兴起，按照常识明显违背人类的一般利益，或一个地方的人们所认可的公共利益。当然，其财产和利益的义务付出，所获取的是其内心极大的满足（内在的精神自由和权利）。这种高尚的道德义务，在本质上是人们权利的自我选择，是个别化、个性化的，因此，它不可被一般化、普遍化。在多元文化的世界和国度里，法律上对这些文化事实要全然规范，常常会捉襟见肘，但对不同时空中生活的不同族群的成员而言，却事关重大，这既是他们的权利，也是其必须履行的义务。

可以接受并包容，就能够做权利推定——当然，即便能被交往行为中的人们所接纳，还存在这种独特性的事实是否符合法律精神和原则这一标准，符合者，能做一般的权利推定，不符合者，最多只能在纯粹私人生活上做权利推定。在总体上，这反映着笔者一直强调的个体性的普遍性（地方性的普适性），因此，对一个人习性、爱好和行为方式的权利推定，意味着任何一个自我，对其所秉有的习性、爱好和行为方式，都能够作出的权利推定。

也就是说，当法的价值目标确定之后......立法者应将侧重点、注意力放在法的义务规范、以及违反这些义务规范所要遭致的不利后果的精心设定上，以便使法具有可操作性。公认为公共领域指位于市民社会和政治国家之间的第三领域，特别指资产阶级公共领域。

其中权力参与的公共领域，事实上经常与私人生活、民事交往时所生成的以私人自治为基础的公共领域之纠纷相关。2.民事交往中的合意推定民事交往是私人生活在民事主体之间的延伸，是两个或两个以上的民事主体相互间容纳、理解、接受、同意对方独特的习性、爱好、行为方式以及特殊需求的合作关系